Blog du Droit Pénal - Actualit du droit pnal et de science criminelle

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n° 12-87.085 Une personne mise en examen placée en détention provisoire n'avait pas comparu devant le juge d'instruction depuis plus de quatre mois. Faisant usage du droit ouvert par l'article 148-4 du code de procédure pénale, l'intéressé saisit directement la chambre de l'instruction d'une demande de mise en liberté, le 18 septembre 2012, par déclaration au chef de l'établissement pénitentiaire. Cette déclaration fut transcrite le lendemain (19 septembre 2012) au greffe de la chambre de l'instruction, laquelle examina la demande à l'audience du 9 octobre 2012. L'intéressé fit valoir que le délai de vingt jours imparti à la chambre de l'instruction pour statuer avait expiré, et soutint qu'elle devait donc le mettre en liberté d'office. La chambre de l'instruction écarta ce moyen par un raisonnement en deux temps. D'une part, selon l'arrêt attaqué, la chambre de l'instruction est saisie de la demande de mise en liberté non par la déclaration au chef d'établissement mais par sa réception par le président de la chambre de l'instruction, par le procureur général ou par le greffe de la chambre de l'instruction. D'autre part, toujours selon l'arrêt attaqué, le jour de ladite réception ne doit pas être décompté dans le délai de vingt jours. La Cour de cassation rejeta le pourvoi formé contre cet arrêt, en motivant sa décision de manière similaire : « [...] le point de départ du délai de vingt jours que prévoit l'article 148-4 du code de procédure pénale doit être décompté à partir du lendemain du jour où la déclaration de demande de mise en liberté, formulée auprès du chef de l'établissement pénitentiaire et transmise au greffier de la juridiction, a été transcrite par celui-ci. » n° C-399/11 M. Melloni était recherché par les autorités italiennes pour faillite frauduleuse. Après qu'il eut pris la fuite, les juridictions italiennes constatèrent son défaut de comparution et signifièrent les notifications le concernant à ses avocats. Ceux-ci le représentèrent dans la procédure menée contre lui, jusqu'à l'épuisement des voies de recours. M. Melloni fut condamné à dix ans d'emprisonnement. Comme il se trouvait en Espagne, les juridictions italiennes émirent contre lui un mandat d'arrêt européen aux fins d'exécution de la peine. M. Melloni fut arrêté et la juridiction espagnole de première instance autorisa sa remise aux autorités italiennes. Mais il contesta cette décision devant le tribunal constitutionnel espagnol par le biais de l'« amparo ». Il estimait que sa remise était incompatible avec le droit constitutionnel espagnol, qui exige qu'une personne jugée par défaut puisse demander qu'une nouvelle procédure soit tenue en sa présence (arrêt du tribunal constitutionnel espagnol 199/2009 du 28 septembre 2009). Or, selon le droit italien, lorsqu'une personne jugée par défaut a été représentée par un avocat, elle n'a pas la possibilité de former un recours contre les jugements rendus contre elle par défaut. Quant au droit de l'Union européenne, il a évolué depuis la modification de la décision-cadre 2002/584 du 13 juin 2002 « relative au mandat d'arrêt européen [...] » par la décision-cadre 2009/299 du 26 février 2009 « renforçant les droits procéduraux des personnes et favorisant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions rendues en l'absence de la personne concernée lors du procès » (JO L 81 du 27 mars 2009, p. 24). Avant la décision-cadre de 2009, l'article 5, point 1 de la décision-cadre de 2002 permettait aux juridictions de l'État requis de refuser la remise d'une personne jugée par défaut lorsque le droit de l'État requérant ne lui offrait pas la possibilité de demander la tenue d'une nouvelle procédure, sans préciser l'incidence de la représentation par un avocat de la personne recherchée lors de la procédure par défaut. Dans l'arrêt précité de 2009, le tribunal constitutionnel espagnol avait validé le recours à ce motif de refus même en cas de représentation par un avocat. La décision-cadre de 2009 réduit la marge de manoeuvre des États en introduisant des exceptions claires au motif de refus. Ainsi, selon le nouvel article 4 bis § 1 de la décision-cadre de 2002, l'autorité judiciaire d'exécution peut refuser d'exécuter le mandat d'arrêt européen « sauf si » la personne jugée par défaut, « ayant eu connaissance du procès prévu, a donné mandat à un conseil juridique, qui a été désigné soit par l'intéressé soit par l'État, pour le défendre au procès, et a été effectivement défendu par ce conseil pendant le procès ». Dans l'affaire Melloni, le tribunal constitutionnel espagnol demandait dans une première question préjudicielle à la CJUE si le nouvel article 4 bis § 1 devait être interprété en ce sens qu'il empêche les autorités nationales non seulement de refuser l'exécution du mandat d'arrêt européen, mais également « de soumettre [cette] exécution à la condition que la condamnation en cause puisse être révisée afin de garantir les droits de la défense de l'intéressé ». Sans surprise, la CJUE répond par l'affirmative. En effet, aboutissent à cette conclusion tant la lettre de la nouvelle disposition (point 40 de l'arrêt) que son économie (points 41 et suivants) : le législateur européen a voulu « faciliter la coopération judiciaire [...] en améliorant la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires [...] au moyen d'une harmonisation des motifs de non-reconnaissance des décisions rendues à l'issue d'un procès auquel la personne concernée n'a pas comparu en personne ». L'harmonisation consiste notamment dans le fait d'avoir prévu de manière exhaustive - et donc limitative - les cas dans lesquels l'exécution du mandat d'arrêt peut être refusée. Maintenir la possibilité de subordonner l'exécution à des conditions comme le permettait l'ancien article 5 point 1 réduirait à néant cet effort d'harmonisation. Il restait à savoir si la nouvelle réglementation était compatible avec les exigences des articles 47 et 48 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union (droit à un recours effectif et à un procès équitable ; droits de la défense). Enfin, pour le cas d'une réponse positive à cette deuxième question préjudicielle, le tribunal constitutionnel espagnol en formulait une troisième : l'article 53 de la Charte, relatif au niveau de protection des droits fondamentaux, permet-il à un État membre dont le droit constitutionnel offre un niveau de protection plus élevé que celui qui découle du droit de l'Union européenne, de subordonner la remise d'une personne condamnée par défaut à la condition que la condamnation puisse être révisée dans l'État demandeur, « afin d'éviter une interprétation limitant ou portant atteinte à un droit fondamental reconnu par la Constitution de cet État membre ? ». Sous cette question réside l'épineux problème du sort des droits fondamentaux nationaux plus protecteurs que les droits garantis par l'Union. Doivent-ils être sacrifiés sur l'autel de la reconnaissance mutuelle ? n° 12-87.810 Suite à un renseignement anonyme faisant état d'une activité de trafic de stupéfiants et d'objets volés au sous-sol du parking d'une résidence, les policiers se rendaient dans ledit lieu assistés par un chien spécialisé dans la détection de stupéfiants qui marquait l'arrêt devant l'un des box. Les enquêteurs ignorant l'identité du propriétaire du box procédaient à une perquisition en présence de deux témoins et découvraient des armes, des stupéfiants et des produits volés. Les policiers parvenaient à identifier le propriétaire quatre heures après le début de la perquisition. Par ailleurs, ils exploitaient la vidéo-surveillance mise en place par le propriétaire du parking qui mettait en relief l'utilisation du box litigieux par deux autres individus. Ces derniers, ainsi que le propriétaire du box étaient interpellés puis mis en examen pour trafic de stupéfiants, association de malfaiteurs, détention en bande organisée d'un dépôt d'armes et munitions, recels en bande organisée de biens provenant de vols aggravés. Les mis en examen demandaient à la chambre de l'instruction de Paris l'annulation de la perquisition précitée, de l'exploitation de la vidéo-surveillance et des actes subséquents. Leur demande était rejetée au motif que l'absence d'identification du propriétaire du box rendait impossible sa présence lors de la perquisition conformément aux dispositions de l'article 57 du code de procédure pénale. Par ailleurs, la cour d'appel indiquait que les enquêteurs, sur réquisition, pouvaient valablement exploiter la vidéo-surveillance mise en place par le propriétaire du parking. Les mis en examen formaient un pourvoi contre cet arrêt qui était rejeté par la Cour de cassation pour les mêmes motifs. n° 12-84.311 Lors de leurs gardes à vue le 18 mai 2009, conformément au droit applicable à cette date, les deux intéressés n'ont pas bénéficié de l'assistance « effective » d'un avocat au cours des auditions pas plus qu'il ne leur a été notifié leur droit de garder le silence. Constatant ces irrégularités, la chambre correctionnelle de la cour d'appel d'Amiens a, par un arrêt du 9 novembre 2011, annulé les procès-verbaux de placement en garde à vue et les procès-verbaux d'audition, faute pour les mesures en cause de répondre aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi que les convocations délivrées le 19 mai 2009. Elle annule enfin le jugement du tribunal correctionnel du 9 septembre 2010. Or, dans son jugement, le tribunal correctionnel ne s'était pas prononcé sur cette question, les exceptions de nullité relatives aux mesures de garde à vue ayant été soulevées pour la première fois devant la cour d'appel. En l'espèce, si l'on peut, sans difficulté, constater une irrégularité susceptible d'entraîner la nullité des mesures de garde à vue et des actes dont elles sont le support nécessaire, la question se pose en revanche de savoir si cette cause de nullité pouvait être utilement invoquée pour la première fois devant la cour d'appel. Saisie de cette question suite au pourvoi formé par la partie civile, la Chambre criminelle casse la décision rendue par la cour d'appel d'Amiens, et renvoie l'ensemble de la prévention, puisqu'il n'a été statué que sur la validité de la poursuite. Pour ce faire, elle s'appuie sur l'article 385 du code de procédure pénale, dont elle rappelle le principe, lequel ne saurait être écarté du fait des vicissitudes de la jurisprudence de la Cour de cassation : « Les exception de nullité en tant qu'elle visent la saisine du tribunal correctionnel et les actes antérieurs à cette saisine, doivent être présentées avant toute défense au fond. » n° 12-81.045 La chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, statuant sur la plainte avec constitution de partie civile de Mme B. du chef de dénonciation calomnieuse à l'encontre de M. D. et la chambre syndicale des agents artistiques de variétés et de jazz, avait, d'office, relevé la prescription de l'action publique. Elle n'avait cependant pas invité les parties à présenter leurs observations. Mme B. avait alors formé un pourvoi en cassation. Or, la Haute juridiction casse et annule en toutes ses dispositions l'arrêt de la chambre de l'instruction en se fondant à la fois sur l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, sur l'article préliminaire du code de procédure pénale et enfin sur l'article 8 du même code. « [...] il résulte des deux premiers de ces textes que la chambre de l'instruction ne peut prononcer d'office la prescription de l'action publique sans avoir permis aux parties d'en débattre ; » « [...] attendu qu'en statuant ainsi de la sorte, la chambre de l'instruction a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé. » À la suite d'une décision de gel de bien rendue le 7 octobre 2010 par le procureur de la Reine au tribunal d'Amsterdam, le juge d'instruction de Perrigueux, en application des dispositions propres à l'entraide entre la France et les États membres de l'Union européenne, a, le 21 juillet 2011, ordonné la saisie du solde créditeur du compte ouvert au nom de M. D. et Mme A. V. K. au CIC Nord-Ouest. Le conseil de cette banque, qui s'estimait créancier privilégié, a interjeté appel de cette décision, par déclaration au greffe du tribunal. Par arrêt en date du 24 janvier 2012, la chambre de l'instruction a déclaré l'appel irrecevable, comme ne rentrant pas dans les prescriptions de l'article 186-1 du code de procédure pénale selon lequel les parties peuvent interjeter appel des seules ordonnances qui y sont mentionnées, et au motif que l'article 695-9-22 du même code dispose que celui qui prétend avoir un droit sur le bien gelé doit former, par voie de requête adressée au greffe de la chambre de l'instruction dans les dix jours de la mise à exécution de la décision critiquée, un recours non suspensif qui ne permet pas de contester les motifs de fond de la décision de gel. L'établissement bancaire s'est pourvu en cassation, en considérant pour l'essentiel que la recevabilité de son appel devait être appréciée conformément, non pas aux dispositions de l'article 695-9-22 du code de procédure pénale, mais à celles de l'article 706-148 relatif à la saisie de patrimoine. « Il résulte des dispositions de l'article 695-9-22 [du code de procédure pénale], seul applicable en l'espèce, que toute personne qui prétend avoir un droit sur un bien gelé peut, par voie de requête remise au greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel territorialement compétente, dans les dix jours à compter de la date de mise à exécution de la décision considérée, former un recours à l'encontre de cette dernière, dans les formes prévues par l'article 173 du code de procédure pénale ; [...] d'où il suit que le moyen ne peut être admis. » n° 12-85.319 M. P., condamné à plusieurs reprises durant les années 1980, et notamment à une peine criminelle, demeure à ce jour privé perpétuellement de ses droits civiques, en application du droit alors en vigueur. Libéré conditionnel depuis 1995, il avait sollicité en vain plusieurs fois son inscription sur les listes électorales et échoué en son recours sur ce point, tout comme lors d'une demande de relèvement de l'interdiction de ses droits civiques. À l'occasion d'une nouvelle démarche en vue de son inscription sur les listes électorales, son conseil présente une question prioritaire de constitutionnalité : « L'article 370 de la loi n° 92-1336 est-il contraire à la Constitution en ce qu'il entraîne une inégalité de traitement entre les personnes condamnées avant 1994 et celles condamnées après 1994 ans le cadre du relèvement de leurs interdictions de droits civils, civiques et de famille ? ». « La question ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle ; » « Et attendu que la question ne présente pas un caractère sérieux dès lors que... l'article 702-1 permettant à toute personne frappée d'une interdiction, déchéance ou incapacité d'en demander le relèvement » n° 13/00117 M. R., multirécidiviste depuis 1965 et âgé de 67 ans, condamné plusieurs fois pour infractions à caractère sexuel, a bénéficié en 2004 d'une suspension médicale de peine (ci-après SMP) qui a dû être révoquée en raison de son comportement violent. Une nouvelle demande de SMP a été rejetée en 2008 en raison du risque criminologique présenté par celui-ci. M. R dépose une nouvelle requête en 2011. Il s'oppose toutefois aux examens médicaux et, de ce fait, seule une expertise a pu être réalisée. Il n'est en outre pas présent devant le TAP et refuse la visioconférence qui lui est proposée. L'expertise unique conclut que l'état n'est pas incompatible avec la détention. Le TAP ordonne donc le renvoi de l'examen de la demande à fin de réalisation des investigations et examens complémentaires et pour laisser à M. R. le temps de trouver un logement, qui, en l'état, fait défaut. M. R. interjette appel de cette décision de renvoi. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu deux décisions portant sur la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. La Haute juridiction a précisé les conditions d'application de la loi, les pénalités prévues par le législateur et sa conformité avec la Convention européenne. Dans la première espèce, la juridiction a relaxé la personne poursuivie en estimant qu'elle était encore à l'extérieur du commissariat de police lorsqu'elle a été contrôlée et que ce n'était qu'à l'initiative des fonctionnaires de police qu'elle y a pénétré revêtue de son voile. Statuant sur le pourvoi formé par le procureur général près la cour d'appel de Paris, la Chambre criminelle a cassé la décision attaquée. Dans la seconde espèce, le 11 avril 2011, soit le jour de l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010, une jeune femme, le visage dissimulé par un voile intégral, s'est rendue devant le palais de l'Élysée accompagnée de quatre personnes portant un masque. Elle a refusé de se dévoiler devant un fonctionnaire de sexe masculin et de recevoir un imprimé intitulé « La république se vit à visage découvert ». Finalement, elle a accepté de se découvrir devant un fonctionnaire de sexe féminin. La juridiction de proximité de Paris a rejeté son argumentation tendant à voir déclarer la loi du 10 octobre 2010 non conforme à la Convention européenne. Un pourvoi a été formé par la condamnée. Le débat sur le port du voile intégral a connu un parcours législatif atypique et accéléré. En seize mois : une mission d'information parlementaire, deux rapports du Conseil d'État, une résolution votée par l'Assemblée nationale, une résolution du Conseil de l'Europe, une loi, une décision du Conseil Constitutionnel. Le Conseil d'État a souligné des risques constitutionnels et conventionnels. Une forme de consensus avait vu le jour devant la représentation nationale tandis que la doctrine était divisée. Les Sages ont déclaré la loi conforme à la Constitution; la Chambre criminelle la juge compatible à la Convention européenne. Il faut admettre que de la genèse au vote de la loi, le débat avait été savamment déplacé. La résolution parlementaire, votée à l'unanimité de l'Assemblée nationale, au visa de la sauvegarde de la dignité humaine, du principe d'égalité, de la lutte contre les discriminations « considère que les pratiques radicales attentatoires à la dignité et à l'égalité entre les hommes et les femmes, parmi lesquelles le port d'un voile intégral, sont contraires aux valeurs de la République ». Le Premier Ministre, dans sa lettre de mission au Conseil d'État, a indiqué que « la question du port de la burqa, du niqab ou de tout autre forme de voile intégral fait partie du débat public depuis plusieurs mois. Cette pratique heurte en effet notre conception républicaine de la vie sociale. Elle pose la question de la possibilité juridique d'empêcher de tels comportements sociaux dans une société démocratique ». Il demandait au Conseil d'État « d'étudier les solutions juridiques permettant de parvenir à une interdiction du port du voile intégral, [qu'il] souhait[ait] la plus large et la plus effective possible ». L'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe ainsi que la Commission nationale consultative des droits de l'homme ont exprimé leur désapprobation sur une législation interdisant le port du voile intégral. Aussi bien, à l'origine, se trouvait la volonté claire et affichée d'interdire la seule burqa alors que la loi concerne, risque de discrimination oblige, toute dissimulation du visage dans l'espace public. Olivier Cayla a ainsi employé l'expression « d'insincérité normative ». L'objectif est l'interdiction de la burqa; pour y parvenir, la loi est maquillée en une norme de portée générale. La loi dissimule son vrai visage. Puisque le véritable objectif ne pouvait être invoqué, il fallait trouver un fondement à la loi. Tous ont été envisagés : laïcité, dignité de la personne humaine, sécurité publique, ordre public, citoyenneté, égalité homme-femme... L'oscillation entre tous ces objectifs démontrant à elle seule qu'aucun n'est incontestable. L'article premier de la loi pose l'interdiction générale de la dissimulation du visage dans l'espace public. L'article 2 alinéa 1er définit la notion d'espace public ; l'alinéa 2 expose les exceptions. L'article 3 prescrit la pénalité. L'article 4 réprime le fait d'imposer à autrui la dissimulation de son visage. La loi n'en est pas à une contradiction près puisque l'article 3 fait du porteur d'une tenue destinée à dissimuler son visage, l'auteur d'une infraction pénale, tandis que l'article 4 en fait une victime dès lors que le comportement lui est imposé par autrui. De l'étrange combinaison de ces deux textes, il résulte que la porteuse contrainte d'un voile pourrait se constituer partie civile contre celui qui l'y oblige, mais ne pourrait elle-même échapper à la répression qu'à la condition de démontrer l'existence d'une cause exonératoire de sa responsabilité. En effet, s'agissant d'une contravention, le port d'une tenue destinée à dissimuler le visage se passe d'intention pour être constituée (c. pén., art. 121-3). La porteuse contrainte d'un voile devra démontrer la force majeure (art. 121-3 in fine) ou la contrainte (c. pén., art. 122-2). Or, l'appréciation de la contrainte exonératoire de responsabilité est plus restrictive que celle envisagée comme élément constitutif d'une infraction (M. Lacaze). L'article 7 de la loi prévoit que le gouvernement rende un rapport sur l'application de la loi dans les dix-huit mois de promulgation. Trente mois après, il ne semble pas que le rapport ait été rendu... Un tel parcours juridique ne devait pas manquer de s'achever, sur le plan national, devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Parmi les trois questions soumises à l'analyse de la Chambre criminelle, deux semblent plus faciles à trancher. Dans la première espèce, la juridiction de proximité a relaxé la prévenue en estimant qu'elle avait été contrôlée, le visage dissimulé, hors du commissariat. La Chambre criminelle censure ce raisonnement. Il est vrai que, sur ce point, la loi est on ne peut plus claire. L'interdiction de la dissimulation du visage s'applique à l'espace public tel que défini par l'article 2 de la loi : « L'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ». L'extérieur du commissariat est donc un espace public. Dans la seconde espèce, la juridiction de proximité a condamné la prévenue à un stage de citoyenneté sans recueillir son accord. Ainsi que le relève la juridiction de proximité, l'article 131-16 8° du code pénal, qui régit le stage de citoyenneté en matière contraventionnelle, ne prévoit pas que soit recueilli le consentement du condamné. Toutefois, cette lecture serait surprenante alors qu'en matière délictuelle, la nécessité de cette adhésion est prévue. Il est plus sage de suivre l'interprétation de la Chambre criminelle qui revient à considérer que la peine complémentaire prévue par l'article 131-16 8° est définie par l'article 131-5-1 du code pénal qui exige l'accord de la personne condamnée. Le juge fait primer la logique sur la rédaction maladroite des textes. Cette interprétation étant favorable au condamné, le principe de légalité des délits et des peines en souffre moins. L'idéal serait toutefois que le législateur puisse rectifier son erreur. La réelle difficulté qu'avait à trancher la Chambre criminelle portait sur la conventionalité de la loi du 11 octobre 2010. Depuis les prémisses de la loi, les craintes de la censure constitutionnelle ou conventionnelle se sont multipliées. La réponse de la Chambre criminelle s'inscrit dans la lignée de la décision du Conseil Constitutionnel. Il faut admettre que si la réponse de la juridiction pénale n'est pas exempte de reproches, la question lui a été assez mal posée. Devant le juge de proximité, la défense de la condamnée s'était bornée à soulever l'atteinte à la liberté religieuse, sans évoquer la discrimination, ni la clarté et la prévisibilité de la loi, de sorte que devant le juge de cassation, le moyen portant sur ces trois griefs était condamné à être irrecevable. La Chambre criminelle estime que l'atteinte portée à la liberté religieuse se justifie, au visa du paragraphe 2 de l'article 9 de la Convention européenne, par la sécurité et l'ordre publics. Cette position est critiquable. L'atteinte à l'ordre public est virtuelle; le trouble à la sécurité publique inexistant. Dans son rapport, le Conseil d'État avait écarté en cinq lignes le fondement lié à la sécurité publique pour justifier une loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. La Juridiction administrative relevait que le port du voile intégral ne faisait pas, en réalité, courir de risque à la sécurité publique (p. 30). La mission d'information parlementaire était parvenue à la même conclusion (p. 178). Ce fondement avait toutefois été évoqué par la commission des lois (p. 16) comme composante de l'ordre public (sécurité, salubrité, tranquillité). Mais, il n'était envisagé par les parlementaires que comme un fondement accessoire. Ce socle juridique est particulièrement fragile sur le plan conventionnel. Pour estimer l'atteinte justifiée, la Cour européenne vérifie s'il existe une nécessité réelle pour la sécurité des personnes et des biens (CEDH 23 févr. 2010, n° 41135/98, Ahmet Arslan c/ Turquie, AJDA 2010. 362Document InterRevues ; ibid. 997, chron. J.-F. FlaussDocument InterRevues ; D. 2010. 682Document InterRevues, note J.-P. MarguénaudDocument InterRevues ; ibid. 561, édito. F. RomeDocument InterRevues ; RFDA 2011. 987, chron. H. Labayle et F. SudreDocument InterRevues ; CEDH 26 juin 2006, Ollinger c/ Autriche). Dans son arrêt Arslan c/ Turquie, la Cour se livre à une appréciation in concreto et juge qu'« il ne ressort pas du dossier que la façon dont les requérants ont manifesté leur croyance par une tenue spécifique constituait un risque ou risquait de constituer une menace pour l'ordre public ou une pression sur autrui ». S'agissant de la notion d'ordre public, le Conseil d'État avait, en effet, entre-ouvert la porte de ce fondement juridique. Toutefois, il avait précisé qu'il ne pouvait pas s'agir de l'ordre public matériel (sécurité, salubrité, tranquillité publique), mais d'un ordre public « sociétal », c'est-à-dire le socle minimal d'exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société. Toutefois, la Juridiction administrative relevait que cette conception inédite d‘un ordre public « immatériel ou sociétal » ne trouvait écho ni en doctrine, ni en jurisprudence, dans aucun des États européens. Cette conception « nouvelle » de l'ordre public renvoie indubitablement à la notion de bonnes moeurs, concept flou. La restriction de libertés aussi fondamentales que celles d'aller et de venir, de religion ou d'expression repose donc sur une notion imprécise, aux contours fluctuants au gré des temps et des lieux. La Cour européenne risque de recourir à la recherche d'un consensus européen qui fait clairement défaut dans ce domaine. La Cour exerce aussi un contrôle de proportionnalité (CEDH 13 févr. 2003, Refah Partisi et al. c/ Turquie) qui est difficilement compatible avec une interdiction générale et absolue. La Cour de justice de l'Union européenne impose que les limitations aux libertés au nom de l'ordre public soient justifiées par « l'existence d'une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société » (CJCE 27 oct. 1977, Bouchereau). Dans l'arrêt étudié, la Chambre criminelle s'est bornée à une appréciation in abstracto en jugeant que la liberté religieuse peut être restreinte puisque la loi a pour objet de protéger l'ordre et la sécurité publics. Une telle motivation abstraite s'expose à un risque de censure conventionnelle. Cette motivation lapidaire est regrettable alors que pour solliciter le rejet du pourvoi, l'avocat général avait livré une analyse particulièrement fouillée mêlant droit national, comparé et conventionnel. Cette motivation est d'autant plus surprenante que les faits étaient quelque peu particuliers puisqu'il s'agissait d'une manifestation à visage dissimulé aux abords du palais présidentiel. Il s'agissait peut-être d'un cas inespéré pour justifier une ingérence dans la liberté religieuse. Un attroupement masqué devant l'Élysée risque plus de porter atteinte à l'ordre et à la sécurité publique qu'une mère de famille portant la burqa allant acheter un pain au chocolat pour le goûter de ses enfants. Ainsi, qu'il s'agisse de l'ordre ou de la sécurité publique, il n'est pas certain que la Cour européenne suive le raisonnement de la Chambre criminelle. Il est navrant que l'atteinte à la discrimination n'ait pas été soumise aux premiers juges rendant ainsi ce grief irrecevable devant la Chambre criminelle. En effet, il ne suffit pas de se borner au constat que le texte légal est de portée générale pour écarter la discussion sur la discrimination. La Cour européenne s'attache, comme en toute matière, à une analyse concrète : peut « être considérée comme discriminatoire une politique ou une mesure générale qui (a) des effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe de personnes même si elle ne vise pas spécifiquement ce groupe » (CEDH 13 nov. 2007, D.H. c/ Turquie et al.). Le glissement du champ d'application de la loi - de la burqa à toute tenue destinée à dissimuler le visage - laisse des stigmates. Puisqu'elle porte interdiction générale et non plus interdiction du seul voile intégral, la loi se devait de ménager des exceptions. L'alinéa 2 prévoit le droit à la dissimulation pour des raisons de santé, des motifs professionnels, la pratique du sport, des fêtes ou manifestations artistiques ou traditionnelles. Il est donc licite de se cacher le visage par tradition. Surprenante exception puisque la mission parlementaire avait précisément tenté de démontrer que le voile intégral n'était pas une prescription religieuse, mais une tradition musulmane minoritaire (p. 25 à 36). Plus déconcertant encore, la notion de tradition renvoie, pour le législateur, au port d'une tenue religieuse. Le rapport de la commission des lois précise : « en ce qui concerne les manifestations traditionnelles, devraient entrer dans ce cadre les processions, par exemple religieuses, durant lesquelles certaines personnes sont destinées à dissimuler leur visage » (p. 56). Les circulaires d'application du 2 mars 2011 du Premier ministre et du 11 mars du garde des Sceaux disposent que « les processions religieuses, dès lors qu'elles présentent un caractère traditionnel, entrent dans le champ des exceptions à l'interdiction posée par l'article 1er ». Il est donc licite de se dissimuler le visage pour des motifs religieux. Le port d'une tenue religieuse destinée à dissimuler son visage est licite lorsqu'il constitue une tradition dans une procession, mais porterait atteinte aux valeurs de la République lorsqu'il ne l'est pas. Difficile de ne pas voir un risque de discrimination. Plusieurs auteurs avaient imaginé que les juridictions pénales, se fondant sur ces critiques conventionnelles, pourraient écarter l'application de la loi. Toutefois, pour deux raisons au moins, la position de la Chambre criminelle n'est pas étonnante. En premier lieu, son président, qui a siégé pour les deux arrêts commentés, avait été entendu par la mission parlementaire alors qu'il était directeur du service de documentation et d'étude de la Cour de cassation. Il avait évoqué ses réserves sur l'adoption d'une loi interdisant le port du voile intégral mais avait, toutefois, terminé sa présentation en ces termes : « Si, malgré tout, vous souhaitez, pour des raisons de principe, prononcer une sanction contre le port du voile intégral sur l'espace public, en dépit de l'encadrement juridique existant, il faudrait veiller à ce que la peine encourue soit proportionnée, comme le prévoit la Déclaration des droits de l'homme. Pour sanctionner une personne cagoulée à proximité d'une manifestation, ce qui constitue une contravention de la cinquième classe, l'autorité réglementaire a prévu une simple peine d'amende de 1 500 €. Or, un tel comportement comporte plus de risque pour l'ordre public que celui d'une femme voilée qui marche paisiblement dans la rue ». Le législateur a prévu une amende de deuxième classe, soit 150 €. Pour déclarer la loi conforme à la Constitution, les Sages n'ont pas manqué d'écarter les lieux de culte du champ d'application de la loi et de relever la « nature de la peine instituée ». Le choix de cette sanction permet aussi d'éloigner la législation française du cas de la Turquie, condamnée par la Cour européenne. La Cour avait conclu à une violation de la liberté religieuse par les autorités turques qui avaient condamné des individus participant à une manifestation religieuse revêtus d'un saroual, d'un turban et d'une tunique. Toutefois, la peine était tout autre que celle prévue par le droit français puisque les requérants avaient été arrêtés, placés en garde à vue, puis en détention provisoire. En second lieu, après le vote de la loi et sa déclaration de conformité à la Constitution par le Conseil constitutionnel, il eut été étonnant que la Chambre criminelle devance la Cour européenne dans le domaine des libertés fondamentales. Il y avait un risque en anticipant une condamnation européenne alors que la loi venait d'être quasi unanimement votée par la représentation nationale et validée par le Conseil constitutionnel. La Chambre criminelle a préféré se ranger à l'avis des autorités nationales, sans se plonger dans un examen exhaustif de la Convention européenne, dont elle a préféré laisser l'interprétation à la Cour européenne. n° 11-88.698 Condamné pour infraction à la législation sur les stupéfiants à dix-huit mois d'emprisonnement, sans sursis, le 25 octobre 2011 par la cour d'appel de Nîmes, l'intéressé conteste sa condamnation. Si le moyen tiré de l'appréciation des moyens de preuve est rapidement écarté par la Cour de cassation, laquelle rappelle le pouvoir souverain des juges du fond concernant l'appréciation des éléments de preuve qui leur sont soumis, le second moyen soulevait une difficulté qui, a priori, justifiait l'intervention de la Chambre criminelle. Selon l'intéressé, sa condamnation à une peine d'emprisonnement ferme était insuffisamment motivée par les juges du fond, au regard des conditions posées par l'alinéa 3 de l'article 132-24 du code pénal. En effet, si le respect de l'exigence d'une motivation spéciale peut se déduire des éléments relatifs à la gravité des faits et à la personnalité de l'auteur, le respect d'une impossibilité rapportée de tout aménagement de peine semblait ici faire défaut. Pourtant, la Cour de cassation rejette le pourvoi : « Attendu qu'en l'état de ces énonciations qui établissent la nécessité du prononcé de la peine d'emprisonnement sans sursis la cour d'appel qui, en décernant mandat de dépôt, a nécessairement écarté toute possibilité d'aménager cette peine, a justifié sa décision ».

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